Il Consiglio di Stato solleva dubbi sulla corretta interpretazione dell’art. 5, comma 4, del Regolamento CE n. 1370/2007 in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia.
Consiglio di Stato, sezione quinta, ordinanza n. 4303 del 24 maggio 2018 – Presidente Saltelli, estensore Di Matteo
A margine
Nel 2015 una Regione modificava la rete dei servizi minimi regionali di trasporto pubblico locale (TPL), disponendo un incremento chilometrico su base annua, con corrispondente aumento di spesa.
L’incremento avveniva in via d’urgenza e con carattere provvisorio, in attesa di procedere alla rivisitazione e alla parziale riorganizzazione dell’intero programma dei servizi di TPL regionale.
Contestualmente la Regione affidava il servizio, in via diretta, alle società già titolari di contratti per le stesse tratte o per altre tratte.
In primo grado il Tar accoglie il ricorso di altra società operante nel settore, la quale lamenta la violazione dell’art. 18 d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, oltre che della legge regionale, per aver la Regione disposto l’affidamento in via diretta senza l’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica.
A parere del tribunale, infatti:
– l’art. 5 del Regolamento europeo in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia stabilisce che l’affidamento ad un soggetto terzo del servizio deve avvenire mediante procedura di gara;
– la stessa disposizione prevede una deroga alla gara aperta, consentendo l’affidamento diretto in presenza di specifiche condizioni “a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale”;
– pur rientrando il servizio tra quelli affidabili in via diretta, tale facoltà sarebbe preclusa dall’art. 18 d.lgs. 422 del 1997 che prevede la gara aperta quale regola generale per l’affidamento delle concessioni di servizio TPL;
– la regola della gara aperta risulta ribadita anche dalla legislazione regionale in conformità ai principi del Trattato UE.
La società soccombente propone appello sostenendo:
– la fattibilità dell’affidamento diretto, rientrando il servizio da aggiudicare tra quelli che, a norma dell’art. 5 del Regolamento europeo, l’ente pubblico ha facoltà di affidare in via diretta;
– la normativa interna non porrebbe alcun divieto assoluto di affidamento diretto delle ipotesi marginali del TPL (c.d. de minimis) previste dalla normativa sovranazionale;
Il Consiglio di Stato, nel vagliare il diritto europeo e quello nazionale sottolinea il disposto dell’art. 5, co. 4, del Regolamento CE n. 1370/2007, secondo cui:
“A meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, l’autorità competente ha facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico:
a) il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1 000 000 EUR o, nel caso di contratto di servizio pubblico che include servizi di trasporto pubblico ferroviario di passeggeri, inferiore a 7 500 000 EUR; oppure
b) che riguardano la prestazione di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300 000 chilometri l’anno o, nel caso di contratto di servizio pubblico che include servizi di trasporto pubblico di passeggeri ferroviario, inferiore a 500 000 chilometri l’anno.
Qualora un contratto di servizio pubblico sia aggiudicato direttamente a una piccola o media impresa che ha in esercizio non più di 23 veicoli stradali, dette soglie possono essere aumentate a un valore annuo medio stimato inferiore a 2 000 000 EUR oppure alla prestazione di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 600 000 chilometri l’anno.”.
Il collegio mette altresì in risalto le previsioni dell’art. 18 del d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, sull’organizzazione dei servizi di TPL, a mente del quale:
“Allo scopo di incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità nella gestione dei servizi di trasporto regionale e locale, per l’affidamento dei servizi le regioni e gli enti locali si attengono ai principi dell’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, garantendo in particolare: a) il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all’articolo 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio. Alle gare possono partecipare i soggetti in possesso dei requisiti di idoneità morale, finanziaria e professionale richiesti, ai sensi della normativa vigente, per il conseguimento della prescritta abilitazione all’autotrasporto di viaggiatori su strada. Le società, nonché le loro controllanti, collegate e controllate che, in Italia o all’estero, sono destinatarie di affidamenti non conformi al combinato disposto degli articoli 5 e 8, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, e la cui durata ecceda il termine del 3 dicembre 2019, non possono partecipare ad alcuna procedura per l’affidamento dei servizi, anche se già avviata. L’esclusione non si applica alle imprese affidatarie del servizio oggetto di procedura concorsuale. La gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, nonché dei piani di sviluppo e potenziamento delle reti e degli impianti, oltre che della fissazione di un coefficiente minimo di utilizzazione per la istituzione o il mantenimento delle singole linee esercite. Il bando di gara deve garantire che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziale per l’effettuazione del servizio non costituisca, in alcun modo, elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti. Il bando di gara deve altresì assicurare che i beni di cui al periodo precedente siano, indipendentemente da chi ne abbia, a qualunque titolo, la disponibilità, messi a disposizione del gestore risultato aggiudicatario a seguito di procedura ad evidenza pubblica.”
In un siffatto quadro, ravvisando un’incertezza nella corretta interpretazione dell’art. 5, co. 4, del Regolamento europeo, i giudici di Palazzo Spada rimettono la questione alla Corte di giustizia, ponendo la seguente questione pregiudiziale:
“Se l’art. 5, comma 4, del Regolamento (CE) 23/10/2007 n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che ricorre nella legislazione nazionale il divieto all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale, preclusivo dell’affidamento diretto anche nei casi in cui sarebbe consentito dalla normativa euro-unitaria, quando è posta la regola generale della gara pubblica per l’affidamento del predetto servizio ovvero soltanto nel caso di divieto specifico di affidamento diretto anche in relazione alle ipotesi in cui è consentito dalla normativa euro-unitaria”.
Ove, infatti, fosse necessario uno specifico divieto, la relativa mancanza nella normativa italiana, condurrebbe infatti a non poter censurare la condotta della Regione interessata.
Stefania Fabris