La stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici.
Tar Toscana, Firenze, sez. I, sentenza 10 novembre 2017, n. 1371, Presidente Atzeni, Estensore Bellucci
A margine
Il fatto – Nella vicenda, una CUC indice, per conto di un Comune, una procedura negoziata con avviso di manifestazione di interesse, ex art. 36, comma 2 lett. b, del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento annuale del servizio di spazzamento presso lo stesso Comune, con riserva alle cooperative sociali di tipo B, e applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della procedura, l’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione affermando, tra le altre cose, la carenza dei requisiti economico finanziari e di capacità tecnica in capo all’aggiudicataria.
In particolare, la ricorrente deduce che, a fronte della clausola con cui la lettera invito richiedeva, quali requisiti di ammissione, un fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto e l’aver espletato negli ultimi tre anni servizi analoghi a quelli oggetto dell’affidamento presso enti pubblici o privati, la controinteressata ha documentato, in sede di verifica, il pregresso servizio di pulizia “di condomini”, non è analogo e nemmeno appartenente al settore di attività oggetto dell’appalto.
La sentenza – Il giudice ritiene la censura infondata osservando quanto segue.
La locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità tecnica o economico-finanziaria richiesta dal bando (Cons. Stato, V, 12.5.2017, n. 2227).
I servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara.
Pertanto la ratio sottesa alla succitata clausola è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Nel caso in esame, secondo il giudice, la lettera invito allude proprio a tale concetto di analogia laddove, ai fini del possesso del requisito di capacità economica, richiede un determinato fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto in quanto l’appartenenza allo stesso settore presuppone l’appartenenza allo stesso genus, che è quello della pulizia.
Conclusioni – Ad avviso del collegio nel caso in cui il disciplinare di gara richieda ai partecipanti il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici. Il concetto di “analogia”, lungi dal fornire un metro rigido ed univoco, si presta infatti per sua natura ad applicazioni tendenzialmente soggettive ed elastiche, che l’Amministrazione non può che operare anche in ragione dei propri obiettivi di interesse pubblico.
Peraltro, nel caso di specie l’ambito concettuale dei “servizi analoghi” va interpretato in senso estensivo, in quanto la lettera invito inserisce tra i possibili requisiti di ammissione anche i servizi analoghi svolti presso enti privati.
Orbene, la pulizia dei condomini dichiarata dall’aggiudicataria è contraddistinta da attività che rientrano nel servizio di spazzamento, costituente l’oggetto principale dell’appalto in questione; essa, pur non accompagnata da tutte le mansioni accessorie previste nel capitolato di cui alla procedura selettiva, è in rapporto di analogia con l’oggetto del capitolato medesimo, analogia che presuppone un rapporto di somiglianza e comunque non presuppone che tutte le attività proprie del servizio oggetto di gara caratterizzino il servizio analogo rilevante ai fini del possesso del requisito di capacità.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris