IN POCHE PAROLE…
La Corte di giustizia UE dichiara incompatibile con il diritto europeo la prelazione del promotore nella finanza di progetto: effetti immediati sull’art. 193 del Codice dei contratti pubblici e prospettive dell’istituto.
Come noto, con sentenza in data 5 febbraio 2026, la Seconda sezione della Corte di giustizia dell’Unione Europea, pronunciandosi sulla causa C810/24 (avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 del TFUE, dal Consiglio di Stato, con ordinanza del 25 novembre 2024), ha enunciato il seguente principio di diritto:
“L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.
La sentenza ha naturalmente provocato diverse reazioni fra gli operatoti del settore (quasi panico, in alcuni), ma occorre a questo proposito sviluppare, a mio avviso, talune importanti considerazioni.
Preliminarmente, va rilevato che la pronuncia dei Giudici del Lussemburgo, pur avendo ad oggetto la disciplina emergente dall’art. 183, c. 15 del d.lgs. n. 50/2016, non più in vigore, e quindi non già l’attuale versione della disciplina sul diritto di prelazione nel project finance recata dall’art. 193, c. 12 del d.lgs. n. 36/2023, per come più recentemente modificata dal d.lgs. n. 209/2024 (il c.d. Correttivo al codice dei Contratti Pubblici), censura in toto l’istituto della c.d. prelazione, vale a dire la possibilità, per il proponente selezionato nella prima fase procedurale del project e che non risulti poi affidatario della successiva gara, di “pareggiare” l’offerta dell’originario aggiudicatario, al fine di poter comunque eseguire la concessione dedotta in affidamento (dovendo per tal motivo corrispondere al concorrente posizionatosi utilmente in graduatoria un rimborso, pari al massimo ad un importo non superiore al 2,5% del valore stimato dell’investimento prospettato nel progetto di fattibilità posto a base di gara).
Le ragioni sottese alla decisione (che si è posta l’obiettivo di “esaminare se il diritto di prelazione leda il principio della parità di trattamento, quale sancito all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23“, come rilevato al punto 39 della sentenza), sono facilmente evincibili dal contenuto del punto 40 della medesima sentenza, laddove viene chiarito che “nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta“.
Questo è il punto fondamentale: in altre parole, la CGUE si è concentrata unicamente sulla compatibilità dell’esercizio della prelazione ad opera del proponente non aggiudicatario (e delle relative conseguenze in termini di pagamento dell’indennizzo), senza affrontare in alcun modo la procedura di selezione del medesimo proponente, come noto oggetto di integrale riscrittura, nel nostro ordinamento, ad opera del Correttivo.
Ciò rappresenta una significativa differenza rispetto al contenuto della lettera di costituzione in mora datata 8 ottobre 2025 della Commissione Europea, con cui è stata riaperta la procedura di infrazione INFR(2018)2273 contro l’Italia, ed a mezzo della quale è stato affermato come, nonostante l’adozione del nuovo D.Lgs. 36/2023 e del suo Correttivo, persisterebbero gravi non conformità con le direttive UE nella disciplina italiana del project finance. Tale procedura risulta tuttavia ancora in corso, non avendo comportato statuizioni definitive.
Ma perché tali profili sono così rilevanti per verificare se davvero siamo di fronte – come qualcuno, a mio avviso affrettatamente, afferma – alla “morte” del project finance?
Per due ordini di motivi.
In primo luogo, poiché l’attuale disciplina recata dall’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui regola la procedura di selezione del promotore, risulta ancora pienamente vigente, anche perché non “toccata” dalla sentenza della CGUE.
Ed in secondo luogo perché, come detto, le statuizioni della CGUE, seppur riferite all’art. 183, c. 15 del d.lgs. n. 50/2016, non si riferiscono alla procedura di scelta del promotore (essa sì, radicalmente mutata a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 193 post correttivo), bensì all’esercizio del diritto di prelazione del proponente non aggiudicatario, diritto, questo, di fatto risultato immutato nel d.lgs. n. 36/2023 rispetto a quanto in precedenza stabilito nel d.lgs. n. 50/2016, senza tuttavia mettere “in crisi” le diverse situazioni che si potrebbero verificare in fase di gara (sul cui profilo si veda infra).
Questo ultimo aspetto (i.e. l’esatto focus della sentenza CGUE) porta a mio avviso a ritenere che le predette statuizioni siano immediatamente applicabili anche in relazione alla disciplina italiana attualmente vigente in materia di project financing, posto che nel caso di specie non è facilmente sostenibile ritenere che il d.lgs. n. 36/2023 abbia, sul punto, abbia innovativo rispetto al d.lgs. n. 50/2016.
Basti in proposito confrontare le due disposizioni rilevanti, nella parte direttamente interessata dalla pronuncia della CGUE, che risultano praticamente identiche:
– art. 183, c. 15 del d.lgs. n. 50/2016: “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. [..] Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9“;
– art. 193, c. 12 del d.lgs. n. 36/2023: “Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. […] Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo“.
Conclusione, questa, che al contrario sarebbe stata molto differente nel caso in cui la CGUE avesse censurato la legittimità del diritto di prelazione non in quanto tale, ma in virtù della procedura di selezione del proponente (essa si, come detto, innovata sensibilmente dal d.lgs. n. 36/2023 post Correttivo[1] rispetto alla precedente versione del d.lgs. n. 50/2016).
Operata tale doverosa precisazione, va rilevato che, secondo giurisprudenza consolidata, le “statuizioni della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme dell’Unione direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni” (così Corte Costituzionale, sentenza n. 284/2007), il tutto con la precisazione che “le sentenze della Corte di Giustizia dell’UE hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull’ordinamento nazionale, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità” (in tal senso Cass. n. 13425/2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577/2012; negli stessi termini, Cass., ordinanza n. 34743/2023; ordinanza n. 33713/2023; ordinanza n. 2674/2024; Cass., sentenza n. 11760/2024; Cass. sentenza n. 14089/2024).
Ciò significa che, nell’attuare un’iniziativa di project finance normata dal d.lgs. n. 36/2023, risulta a mio avviso necessario disapplicare sin da subito l’art. 193, c. 12 del d.lgs. n. 36/2023 sul diritto di prelazione del proponente, da ritenersi non più compatibile con l’ordinamento europeo, e ciò per effetto dei principi desumibili dalla richiamata sentenza della CGUE.
Ma vi è di più (il che giustifica un certo ottimismo in merito alla perdurante rilevanza del project finance nel sistema della contrattualistica pubblica): come detto, la CGUE si è pronunciata solo sul diritto di prelazione e sul conseguente indennizzo versato dal promotore in relazione all’esercizio della prelazione, ma nulla dice circa la legittimità dell’indennizzo che il promotore percepirebbe nel caso in cui non risultasse aggiudicatario.
Tale specifico indennizzo – come detto: non oggetto di pronunzia da parte della CGUE – si caratterizza per una assoluta diversità rispetto alla natura dell’importo oggetto di censura, strettamente correlato alla prelazione: la somma spettante al promotore non aggiudicatario più che indennitaria ha una funzione di mero rimborso delle spese effettivamente sostenute per la predisposizione della proposta dichiarata di pubblico interesse.
E proprio questo fattore, tipico del project (soprattutto quello ad iniziativa privata), rappresenta la ratio e la finalità sottesa allo stesso strumento giuridico che, oltre ad essere pienamente applicabile, conserva la sua funzione ed utilità: vale a dire quella di consentire alla pubblica amministrazione non solo di individuare un partner privato che si faccia carico, in misura sostanziale, di reperire le risorse occorrenti all’attuazione di rilevanti iniziative (fattore non banale in epoca post PNRR), ma anche di trasferire alla parte pubblica, sin dalla fase di ideazione dell’operazione e di progettazione della stessa lo specifico know-how proprio dell’organizzazione aziendale (obiettivo impossibile attraverso il ricorso allo strumento dell’appalto).
Ed allora, la permanente validità della procedura di selezione del proponente nell’ambito del project finance ad iniziativa privata (in assenza, allo stato, di determinazioni contrarie aventi carattere prescrittivo) e l’incontestato diritto del proponente a vedersi rimborsato delle spese dallo stesso sostenute per la presentazione della proposta dichiarata di pubblico interesse e poi messa in gara, in caso di mancata aggiudicazione, rappresentano argomenti in grado di condurre alla convinzione che il project non sia “defunto” il 5 febbraio 2026, ma che, al contrario, esso possa trovare ancor più linfa negli anni a seguire, nel corso dei quali il reperimento delle risorse economiche necessarie agli investimenti ad opera dei privati e la messa a disposizione delle competenze derivanti dal mercato sin dalla fase embrionale delle iniziative sarà l’unica chiave per assicurare un effettivo sviluppo infrastrutturale al nostro Paese.
Giorgio Lezzi, Partner e Head of Public Law & Infrastructure, Osborne Clarke
[1] Sul punto, si rinvia al contenuto della Relazione illustrativa al D.Lgs. 31/12/2024, n. 209, ove si legge espressamente che “per dare diretta attuazione agli impegni assunti con il PNRR e con la Commissione europea, […] la novella in esame mira a incentivare il ricorso allo strumento della finanza di progetto, disponendo una sostituzione integrale dell’articolo 193 del Codice e contestualmente introducendo delle modifiche che chiariscano le modalità applicative dell’istituto. Nel complesso, si sottolinea, in via introduttiva e generale che, la formulazione della procedura in esame nasce dall’esigenza di contemperare le richieste della Commissione europea con l’esigenza di rendere in ogni caso attrattiva la procedura della finanza di progetto, tenuto conto anche delle diversità degli interventi da realizzare (in particolare: infrastrutture a rete; infrastrutture puntuali). Tra le varie novità apportate, sono state così introdotte specifiche disposizioni per assicurare la trasparenza e la pubblicità durante la procedura di selezione delle proposte relative al progetto di fattibilità”.