IN POCHE PAROLE …
E’ illegittimo escludere l’impresa che ha seguito la modulistica predisposta dall’Amministrazione, anche se in contrasto con il disciplinare.
La stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio e chiedere l’integrazione della documentazione all’impresa concorrente.
Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va valutato in concreto e non in modo assoluto.
Tar Calabria, Sezione I, sentenza 15 ottobre 2025, n. 1669 – Pres. A. Levato, Estens. G. Mastandrea.
In applicazione dei principi di massima partecipazione alle gare, di tutela del legittimo affidamento e della buona fede non può essere penalizzato il concorrente che abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante
Il concorrente che si è conformato alla modulistica pubblicata dalla stazione appaltante, insieme al bando, non può essere escluso dalla gara d’appalto, anche quando, in contrasto con il disciplinare di gara, nell’offerta tecnica siano stati inseriti valori economici.
Eventuali parziali difformità dell’offerta rispetto al disciplinare, indotte da un negligente comportamento della stazione appaltante, sono sanabili attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, mediante richiesta di integrazione della documentazione presentata.
Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere apprezzato in concreto. Esso può dare luogo all’esclusione dalla gara solo se gli elementi desumibili dall’offerta tecnica consentono di risalire ad aspetti significativi dell’offerta economica.
Il caso
Una ditta concorrente in una gara d’appalto, indetta da un’Azienda Sanitaria, per i servizi di vigilanza armata – secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stata esclusa dalla procedura per avere inserito all’interno della documentazione tecnica di sistema riferimenti ad elementi economico-quantitativi, in difformità con quanto il disciplinare aveva stabilito, a pena di esclusione.
Nel documento denominato offerta tecnica, i moduli pubblicati dalla stazione appaltante insieme al bando hanno anche previsto, quale elemento da inserire a sistema, “il valore offerto”.
Ciò ha indotto in errore la concorrente che si è conformata al modello pubblicato, comportamento che ha determinato l’esclusione dalla gara.
Contro l’esclusione e l’aggiudicazione dell’appalto ad altra concorrente è stato depositato ricorso al TAR.
Il Tar ha accolto il ricorso.
La decisione
Il Giudice amministrativo ha, preliminarmente, evidenziato che con composita censura la ricorrente ha contestato l’illegittimità della propria esclusione, poiché il modulo contenuto nella piattaforma elettronica ha prescritto, sotto la voce “valore offerto” presente nell’offerta tecnica, l’inserimento di elementi economici.
La ricorrente medesima ha argomentato che non poteva esserle imputata alcuna responsabilità o negligenza, in quanto la pedissequa adesione al modulo pubblicato nella piattaforma era prescritta dall’art. 2 del capitolato.
E ha rimarcato che non ci sarebbe stata in concreto commistione tra offerta tecnica ed economica, atteso che la presenza degli elementi inerenti al valore economico non può aver condizionato il giudizio della commissione di gara perché i predetti elementi erano stati conosciuti solo al termine di tutte le operazioni di valutazione.
Il Tar Calabria ha richiamato l’orientamento di consolidata giurisprudenza, secondo il quale, in applicazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede, non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante, anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).
Il Giudice amministrativo calabro ha ricordato che, in genere, il principio della parità di trattamento tra concorrenti prevale su quello di massima partecipazione alle gare. Tuttavia, si legge nella motivazione della sentenza in commento, l’esigenza di tutelare l’affidamento in buona fede della concorrente preclude alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al modello fatto proprio dalla stessa predisposto, anche quando sussistono parziali difformità rispetto al disciplinare.
Il Tar ha chiarito che, nel caso concreto, la stazione appaltante avrebbe dovuto far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio e chiedere, pertanto, integrazione della documentazione all’impresa concorrente indotta in errore per effetto di un comportamento imputabile all’Amministrazione.
Non è stata accolta l’eccezione espressa dalla stazione appaltante secondo cui il modello inserito tra i documenti di gara da compilare dalle concorrenti non era stato predisposto a cura dell’Amministrazione, poiché questa ha fatto proprie le caratteristiche e la funzionalità della piattaforma.
Il comportamento corretto della concorrente è stato comprovato, secondo il Giudice, dalla circostanza che la ricorrente si è attenuta alle prescrizioni della disciplina di gara, le quali hanno imposto la predisposizione di due distinti documenti, e hanno richiesto in quello denominato Offerta Tecnica l’inserimento del valore offerto.
Nella sentenza annotata è stato ricordato che il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va riscontrato in concreto e non in astratto, facendo applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza cui la discrezionalità tecnica deve conformarsi.
In particolare, sussiste violazione del predetto divieto di commistione, ha precisato il Giudice, quando gli elementi desumibili dall’offerta tecnica consentono di risalire in via anticipata all’offerta economica nella sua interezza ovvero in aspetti economicamente significativi, in misura tale che la commissione di gara possa valutare prima del tempo la consistenza e la convenienza dell’offerta (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).
La sentenza annotata, per escludere nel caso concreto la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, ha attribuito rilevanza alla circostanza che il seggio di gara ha esaminato il file relativo alla Relazione tecnica, contenente gli elementi valutativi del progetto, ed ha attribuito il relativo punteggio, e solo dopo l’apertura della busta economica ha preso cognizione del dato economico contenuto nel documento distinto denominato offerta tecnica.
Conclusioni
Il Tar Calabria ha opportunamente chiarito che i principi di massima partecipazione alle gare pubbliche, di affidamento e buona fede delle imprese concorrenti vanno raccordati con il principio cardine della parità di trattamento.
Nel caso concreto è stato riscontrato che il comportamento corretto e in buona fede dell’impresa ricorrente per essersi conformata alla modulistica fatta propria dalla stazione appaltante, ma con contenuti parzialmente difformi dal bando non può essere penalizzato con la comminazione dell’esclusione dalla gara.
In altri termini, la condotta negligente dell’Amministrazione non può risolversi in pregiudizio dell’incolpevole concorrente.
La parziale difformità dei contenuti dell’offerta tecnica rispetto al disciplinare di gara andava sanata, secondo il Tar Calabria facendo ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
Meritevole di evidenziazione è, altresì, la ricostruzione giurisprudenziale operata dal Giudice calabro dei limiti ed eccezioni al divieto di commistione dell’offerta tecnica ed economica.
L’orientamento assolutamente prevalente della giustizia amministrativa configura il divieto di commistione in parola come relativo, non assoluto e da apprezzare in concreto.
Il divieto citato è stabilito a presidio dei principi di segretezza dell’offerta economica, della parità di trattamento e dell’imparzialità della valutazione tecnica.
Tuttavia è ammessa la presenza di elementi economici nell’offerta tecnica se strettamente funzionali alla soluzione tecnica proposta e non in misura tale da rivelare l’offerta complessiva o parti significative della stessa.
Recenti decisioni confermano che l’analisi deve essere svolta in concreto, al fine di accertare se gli elementi economici anticipati possano compromettere la gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2025, n. 919, il quale ha ribadito che elementi economici sono ammessi nell’offerta tecnica se rappresentativi di soluzioni realizzative, ma non devono permettere di ricostruire l’offerta economica complessiva; Cons. Stato, Sez. III, 9 gennaio 2020, n. 167, secondo cui sono ammesse voci a connotazione economica nell’offerta tecnica se rappresentano soluzioni concrete).
dott. Antonello Accadia